赵维江

 

“无讼”观及“息讼”术在中国古代法律思想和司法操作中有着重要的位置，直接关系着法制环境的形成与法律的实施，体现着中国文化中理想化社会状态的要求，其影响自古及今。了解和认识古代的“无讼”观与“息讼”术的价值与局限，对于建设具有中国特色的法治社会，对于当下各级政府的“维稳”工作，都有着重要的现实意义。

一、无讼观的价值追求　

“无讼”观体现了中国传统法文化的基本价值追求，孔子说:“”听讼，吾犹人也，必也使无讼乎!”[i]“无讼”实际上并非为儒家所追求的境界所独有，同时也为道家、法家等诸家所向往。老子崇尚自然，主张以道统法，无为而治。庄子甚至主张取消一切法律和道德，回到“民不争”的“混沌时代”。这种思想与儒家所追求的“无讼”和“刑措不用”可谓不谋而合。法家虽未明言“无讼”，但所主张的“以刑去刑”与儒家所主张的“以德去刑”只是手段有异，其目的毫无二致。因此，法家的法律理想也是要实现“无讼”的境界，与儒家其实是殊途同归。

这种“无讼”观的形成与中华民族传统的国家意识有密切的关系。在人类建立国家的历程中，中国与西欧走上了不同的道路。西欧在建立文明社会时打破了原有的氏族关系，建立了以区域为中心的政治关系，形成了地域国家的模式。而中国则不同，自然农业经济所需要的聚族而居和秩序稳定等因素，使它在建立文明社会时并没有打破原有的氏族关系，相反却以氏族关系为依据，以血缘关系为纽带建立起国家制度。因此，与西欧文明不重视血缘亲情关系相反，中国社会历来是以家族的宗法关系、血缘关系为其主干，形成了宗法等级制度，进而形成了“家国一体”的观念，家乃国之微缩，国即家之放大。宗法社会与自然经济一样，是中华民族传统文化的土壤。正如李约瑟《中国人的世界科学技术观》所认为的，“中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”中国人对于自然的态度最关键的概念乃是“和谐”，和谐观念表现在社会关系上的一个重要体现就是民间“无讼”，法律的作用是尽量抑制人们的私欲，最终达到使民不争的目的。

由此可见，“无讼”实为中国文化中关于理想社会状态——“和谐”的一个主要标准。在崇尚和谐的传统社会理想中，社会应该民风淳厚，“刑措”、“无讼”，人人揖让有序，法律自可以束之高阁。而争讼、健讼之风的兴起，则被视为人心不古的征兆。曾任浙江淳安县令的明代著名清官海瑞，曾谈到:“淳安县词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟己是私，见利则竞。……不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也”[ii]。诉讼之兴，总被认为与教化不兴、奸邪滥行相联系，因而畏讼、鄙讼、贱讼成为社会流行的价值观念。

造成这种观念的另一个重要原因是法律的严酷与诉讼成本的高昂，使人望而生畏。法律在上古时代被称为“刑”，一般认为，“刑始于兵”。《国语·鲁语上》称：“大刑用甲兵，其次用斧铺，中刑用刀锯，其次用钻窄；薄刑用鞭扑。以威民也。”战争的残酷导致军法、军纪的产生，并延及到战后用于对付俘虏及不服从管辖和破坏秩序的人。因此，中华法系从一开始即为刑法，主要以肉体的惩罚为主。这从上古刑法如“刵”、“劓”、“椓”、“刖”、“黥”等名称上可以看出，尽管汉文帝时废除了这些残忍的肉刑，但各种名目不同的酷刑仍然存在，如诉讼双方不分青红皂白先打一顿板子，可以说中国古代刑法始终保持着以杀戮和肉体惩罚为基本手段的特点，又由于吏治腐败使冤狱众生以及有罪推定的司法原则、诉讼须破费大笔钱财等原因，民间普遍存在“畏讼”、“厌讼”、“恶讼”的心理。

中国古代法律体系“以刑为体”导致了民法的薄弱。民法的缺位，并不意味着民事纠纷不存在，而对于众多民事纠纷的处理多数留给“礼”。礼对家庭和宗族内民事法律关系起着实际的调整作用。礼从最初氏族社会奉神祈福和祭神敬祖的代名词，逐渐演变为调整、规范人们的一种行为规范，并在国家产生后赋予阶级统治的属性和国家意志，历代统治者在法制创建中，纳礼入律，礼法并重，一准乎礼，形成独具特色的中华法律体系。“无讼”观正是古代法文化中以礼行法的具体表现。

在“无讼”观的影响下，“息讼”成为地方官员安民理政的一项重要任务。他们普遍遵循“不能使民无讼，莫若劝民息讼”的信条，以“无讼”为理想，积极争取并努力减少纷争，平息诉讼。据史料记载，西周在地方政府中设“调人”一职，职“司万民之难而谐合之”[iii]。后世地方官员多以“息讼”为己任，由此形成了一系列的“息讼”之术。调解，是古代息讼的主要方式。调解在古代被称为“调处”、“和息”，指在居中人斡旋下，双方均作一些让步，达成和解协议，不再诉讼。以情感化是调解息讼的主要手段。法官通过自身的言行或借助其他方式，使诉讼者内心受到触动，唤起其亲伦之情和知耻之心，反省自身错误，从而互谦互让自动停止纷争，平息诉讼。通过判决令原告与被告和解是息讼的又一类方式。在审判过程中，通过分清是非，讲明道理，让讼者折服。此外，以拖延的方法来促使诉讼当事人主动放弃和撤销诉讼的请求，也是古代许多法官贯常采用的息讼之术。有时候法官为了减少讼案干脆不予“立案”，拒绝诉讼要求。用惩治“讼师”来减少民间讼案，也是法官“息讼”的一个常用手法。

总之，传统的“无讼”观的目的是秩序的稳定及社会的和谐，尽管“无讼”的社会在整个古代史上从未真正的实现过，但它作为一种社会的理想状态，一直为历代统治者所追求，并成为中国传统法文化的基本价值取向。在这个意义上，传统的“无讼”思想对于当下中国和谐社会的建设应有有益的启示。

二、无讼观的当下意义

从现代法治观念看，中国古代的“无讼”观无疑属于传统社会的法文化思想，与现代社会的法治精神并不一致，有着相当的距离，但这并不意味着“无讼”观在当下社会失去了存在的意义。事实上，作为中国传统法文化的延续，“无讼”的思想和做法在当今社会治理中仍然发挥着重要的作用。对于古代“无讼”观在当代社会影响的背景及必要性和局限性当有客观的认识和评价。

历史地看，传统的“无讼”思想，对于当时维护正常的社会秩序和人际关系的和谐有着一定的积极意义，这与中国传统社会的性质和文化环境有关。中国传统法律文化具有浓厚的宗法伦理色彩。宗族组织与男权意识，体现了儒家的忠孝思想，成为民间协调人际关系和维护社会秩序的有效工具。在这种由自然小农经济为基础的宗法社会中，和谐秩序的维系不得不借助于人与人之间血缘和辈分、长幼等差序关系的稳定，一旦发生纠纷，首先得放在上下、尊卑、亲疏的关系网络中，依照礼或地方习惯加以解决。这就需要充分发挥宗族、家族、村落等民间组织的社会功能。只有在这些组织仍然无法有效解决争议时，纠纷的当事人方才会将纠纷诉诸于官府。中国传统乡土社会，是一个环境十分闭塞的、由亲人和熟人组成的社会，人与人之间的关系相对稳固，法律的作用相对有限。人与人之间发生纠纷的可能较之于由陌生人所组成的商业性社会要小得多。而且，即使发生纠纷，通过发挥宗族、村落等组织系统的调处功能以最终解决民间纠纷，乃是国家极为可能和必要的选择。

今天的中国社会且不说城市，即使农村与传统社会相比，整个社会结构和和人际关系已发生了巨大的变化，特别是近三十年来，随着市场经济的形成和农村城市化的发展，传统社会的宗法组织及伦理在城市早已荡然无存，在农村也在逐渐弱化。说至此，我们不不禁要问，已经基本上失去了社会土壤的“无讼”思想在今天还有生命的活力吗？

回答应该是肯定的。首先从社会环境看，虽然当代中国社会已大不同于传统社会，但传统社会的基础并未完全撤去，广大农村的家族宗法势力和观念仍然根深蒂固，在社会关系的处理上往往发挥着广泛而关键的作用。进城务工的农民，由于难于融入城市生活，亲友、乡党便成为他们最为密切的人际关系圈。在城市中，宗法势力已无生存的空间，但公民社会的缺位和政府机关、国有的企事业单位所具有的“单位所有制”性质，则构成了一个相对稳定的“熟人社会”，与传统社会的人际关系有关某种相似性；另一方面，法治社会已成为我国的社会建设目标，目前已具备了一套相对完备的法律体系，但是由于政治制度、社会风气和官本位文化环境等方面的原因，“依法治国”很大程度上没有落到实处，权大于法、贪赃枉法、有法不依等现象十分严重。在这种法律环境下，单纯地依靠现行法律及其制度，很难解决所有的民间纠纷和官民纠纷。由以上情况可见，传统的“无讼”观及其“息讼”方式仍然有一定的社会基础和发挥作用的空间。

我们再从中国法文化的价值取向来看，传统的“无讼”观的理想追求与当下中国法治建设的人文关怀精神，有着重合与一致的成份，这使得传统的“无讼”思想在和谐社会的建设中具有一定的借鉴意义。对秩序和稳定的追求永远是法律的内在生命和基本价值之一，中国传统法律文化以“无讼”为价值取向突出体现了它对这一使命和价值的优先考虑和全面追求。在这一点上，中国当下的法律体系及法治建设与传统的“无讼”思想是相同的。中共“十八大”提出了全面建成小康社会的同步发展新指标，法制完备与社会和谐是其中的重要内容。法制建设的关怀极向是社会的和谐。如上节所述，传统的“无讼”观也是以社会的和谐为价值追求，在这一点上传统与现实可谓殊途同归。

由上可见，目前在中国社会治理与建设中借鉴传统的“无讼”思想不仅有一定的现实基础，同时也是对传统法文化精神及方法的继承。实际上，我国在法律体系中和司法程序之外一直安排了根源于传统“无讼”思想的的制度和机构，如“信访”制度和各类民事调解机构，，2010年全国人大常委会通过了《中华人民共和国人民调解法》，在人民法院处理案件中也设计了审前调解制度。这些制度和做法实际上都可视为传统的“无讼”思想的体现和“息讼”制度的延续。

中国社会目前正处于一个社会转型时期，这是一个矛盾纠纷的多发时期，各种体制碰撞、思想碰撞、利益调整的碰撞，都导致了社会矛盾纠纷的增多，因此稳定成为压倒一切的中心任务，在这种情况下，中国传统法文化所追求的秩序价值仍有重温的必要，适度地借鉴传统的“息讼”方法，可以对于能对各方面的利益进行调和与平衡，对于社会发展过程出现的动荡和混乱进行有力的校正与修复，以此增强法官的“和谐”意识、融洽人际关系、减缓社会矛盾和促进社会的和谐，无疑有益且必要。

三、无讼观的当代异化

“无讼”思想尽管在当下社会仍有着积极的作用，但由于它天生的局限性以及今天政府对它的过度依赖，致使传统的“息讼”方式在某种程度上发生异化，严重影响到社会的稳定与和谐。我们的任务是，客观地认识传统的“无讼”观，并找到它与现代法治观念的对接处，将它提升到现代法治的思想体系中，力避其负面效应。

就现代法治观念看，传统的“无讼”观有着两个突出的缺陷：一是“人治”的性质。“无讼”思想产生于“人治”的传统社会，在这一思想的指导下，古代中国社会将许多纠纷排除在司法管辖的范围之外，“无讼”的理想被化为“息讼”的努力，法律的适用变为道德的教化。调解被看作是解决争端的最好办法，而调解的标准是“礼”。这样，传统“无讼”思想否定了通过制度化、法律化的司法诉讼程序来解决各种社会纠纷的必要性，这就为人治留下了广阔的空间，使行政权力的滥用和腐败得不到法律的有效制约；二是个体权利意识的缺位。我们还应看到，“无讼”观从总体上说弱化了个人的权利意识，不利于市场经济和民主政治的发展，不利于人权的保护。千百年来，百姓痛苦地认识到“讼不可妄兴”、“讼不可长”，不得不放弃自己的权利，压抑自己的正当要求，不敢寻求法律保护，打击和消解了民众为自己的权益而斗争的精神，为专制政治的生存和发展提供了必要的环境和条件。我们必须清醒地看到传统的“无讼”观与现代法治思想的背离之处。

在当今中国社会，古代的“息讼”已演化为“维稳”，一个突出的社会问题是官方的“维稳”与民间的“维权”之间的矛盾。民间的维权又存在着一个悖论现象：一方面是个人权利意识的觉醒和增强；而另一方面维权的手段则往往是非法律的渠道——上访，以求官方的“调解”。应该说，传统的“无讼”思想在这里有着十分关键的作用。另一方面我国的司法制度的不健全和官本特权的存在及司法腐败，强化了百姓对打官司的畏惧心理，使他们难以对法律产生亲近感和认同感，这又反过来进一步强化了人们的“无讼”思想。而官方则出于“稳定压倒一切”的原则，总是希望将这些所谓不安定因素消灭在萌芽中，所以往往热衷于通过思想工作、真情感化、说服教育、物质补助等手段予化解民间的诉求和纠纷（不稳定因素），这些做法取得了一定的成效，对于稳定局面起到了一定的积极作用。但是这种传统的“息讼”术毕竟是一种“人治”，带有很强的主观性和随意性这种“人治”的结果，在法律环境狭窄和个人权利意识缺失的传统社会，可能会产生较好的效果；但是在法制已较为完备、公民已具备较强权利意识和法律观念的今天，如果放弃法律程序，把法外调解当成是“维稳”的灵丹妙药，从长远看可能为埋下更大的不稳定因素，即使就解决具体问题言，也有可能激化或诱发新的矛盾，造成和谐局面的破坏。

现实中的人们发生纠纷，首先想到的不是靠诉讼解决，而是忙于托关系、找熟人，总是企图借助各级官员“摆平”对方，即使不得已进入诉讼渠道，也仍然是想着比谁的“后台”更硬，谁更有背景，而打官司也往往变成了“打关系”。对那些没有任何背景、任何关系的普通老百姓来说，有了冤屈，首先想到的往往不是求助于法律、用法律讨回公道，而更多的是走上访的道路，到处告状，四处伸冤。在老百姓的内心深处，总企望遇到包公、海瑞式的青天大老爷为自己作主。清官思想在中国老百姓心中可谓是根深蒂固，老百姓也许不大相信法律，但相信清官。现实中也往往有些案件一审再审都没有结果，久拖不决，而经某领导批示后却能让案件峰回路转，并迅速得到解决，这更加深了老百姓对法律的不信任感。近年的上访案例中许多是政府或企业对于个体权益侵害而造成的，在正常的法治社会，这些事情完全可以通过正常的法律程序来解决，但是在“无讼”观的影响下（对诉讼的不信任和惧怕），受损害者宁肯寄希望于青天大老爷，而不愿走上法庭；政府一方在潜意识中仍以“无讼”为理想，更不愿意作被告，往往通过权力干涉司法，使许多民告官案无法立案，即使立案也难以获胜。许多上访“专业户”、“钉子户”和“缠访户”都是在这种背景下产生的。一些“维权”者持续不断地上访，实质上体现了民众对于清官信任、期盼与对于法律的隔膜或失望。

这种局面形成的一个主要原因是执政者对于“人治”和权利的迷恋。虽然我国已走上了以法治为目标的道路，但是“无讼”作为一种民族文化心理中的“集体无意识”仍然支配着领导者的行政行为。近年，我国把和谐社会作为现代化建设的一个重要目标，为此维护社会稳定成为“重中之重”的任务，特别是基层政府组织的最重要工作，“维稳”的效果如何也成为考核各级领导的最重要政绩指标。在“维稳”工作中，传统的“息讼”方式实际上是一种最常用的手段，其结果往往是越“维”越不“稳”，甚至引起严重破坏社会秩序的“群体性事件”。这些领导者虽然口头上说自己是人民的“公仆”，是为人民“服务”的，但骨子里却把自己当成“父母官”，把百姓当成是被“管”（古人称“牧”，实质一样）的对象，如果按照法律程序去处理纠纷，会失去个人手中“管”的权利和权威，审判结果可能会违背“长官意志”，所以总是想把事情解决在自己的权限之内，于是说不服就压服，调解不成就“押解”（关押），总之就是要在自己的权限内（法律程序外）解决问题，备受诟病的“劳教”制度即是这一思路的极端做法。有的地方不惜采取强制措施去消除“不稳定因素”，将当事人送入精神病院或劳教所，而不经过法律的审判限制人身自由。这种强制的“息讼”，表面维护了暂时的“稳定”，看上去也很“和谐”，但它本身却是违法的，无助于社会的长治久安。

四　无讼观与法治思想的对接

上述所谓“维稳”只是对于古代“无讼”观表层上的承袭。传统社会追求“无讼”，目的是追求社会的和谐，这里要求的是真正的人际关系融洽亲和，而不是高压下的表面平静，更不是指鹿为马式舆论一律。目前的某些“维稳”，以哄骗、威吓、收买、关押来钳人之口，抑制诉讼，则造成了社会矛盾的激化和人际关系的紧张，特别是官民关系的互不信任和相互仇视。这样的“息讼”实际上也违背了传统“无讼”观的根本精神。前文曾论及，传统“无讼”观的现代价值在于其对于“和谐”的追求，但如何在不同的社会政治和文化环境中，通过“息讼”方式达到社会的和谐呢？笔者认为，首先要找到传统“无讼”观与现代法治思想的对接口，将“息讼”纳入法治的轨道。这个对接口一个是“个人权利的保障”，一个是“充分的社会自治”。

中国传统社会虽然属于“人治”，百姓无公民权而言，但社会并不刻意地划分阶级，自科举制度确立，一般情况下平民也可通过努力取得上升的机会。由于土地和财产私有，百姓依靠勤劳和经营可以富裕起来，私有的土地、房产等财富受到国家的保护。因为没有户籍的限制，百姓有迁徙的自由。可以说，中国传统社会没有民主，但平民百姓有相当的自由，自由度要大于今天。这样的环境为“息讼”的操作准备了必要的条件。设想一个社会如果不承认不保障个人财产和利益的神圣不可侵犯，那人与人之间，集团与集团之间，官方与民间，一旦发生了利益纠纷，也就失去了和解的前提，解决问题的办法就只有压制和掠夺。所以，调解纠纷实际也就是设法调节和平衡纠纷双方的利益，使双方的利益损害减少到最小，也可说是双赢。要达到这种双赢的效果，必须以承认个人正当权益为前提。

反观今天社会中许多维稳式“息讼”，往往是无视公民的个人权利，特别是近年不绝如缕的“强拆”事件，实际上所“息”之“讼”已不是民间之讼，而是官民之“讼”，是官与民争利而造成的。虽然政府打的是“公共利益”的旗号，但掩饰不了其中个人和集团对于利益的谋求。由此看，只有尊重并保障个人的正当权利，真正的“息讼”才有意义，才能做到。这就要求我们把建设公民社会作为一个明确的目标，彻底摒弃阶级斗争思维，决不能再以姓“无”姓“资”来撕裂社会，划分敌人和人民。要承认个人财产和利益的神圣性，真正落实《宪法》所赋予公民的各种权利以及《物权法》等法律的规定，以社会的发展一切以人民的福祉作为最大公约数，而不是以某些个人、某些集团的利益和权力来作为价值判断标准。这也是传统“无讼”观给我们的启示。

当下的维稳式“息讼”与传统的“息讼”做法有一个很大的不同，今天的民间调解基本上是一种官方行为，而古代则是以民间为主体。如《大明律》规定，“凡里，各有乡约之规定，……，每当会日，里长甲首与里老集合里民，讲谕法令约规，莫敢无故不到者，或者置有申明亭，里民不孝不悌，或犯奸盗者，榜示姓名于上，发其羞恶之心，而改过自新者则去之；里老于婚户田土细故，许其于申明亭劝导而解决之。”据清代《顺天府档案》中记载，宝坻县嘉庆15年至25年中自理的案件244件，其中有90％的案件以调解方式解决。这些案件大体上都是通过宗族调解, 即宗族成员之间发生纠纷时, 族长依照家法、族规、村约所进行的调解和决断，也有的通过邻里亲友或长辈等人出面进行说合、劝导、调停，或者由乡老、里正等人来调解处理。这主要是由于古代国家政权至县而止，而乡村社会则有着成熟而完备的宗法家族制度。这种宗法组织与现代社会的公民社会组织虽然性质不同，但在“自治性”和“自律性”上则是一样的。

古代，虽然有宗族组织的自治，但这不是政治性的自治，家长式的控制实际上只是填补了政治力量无法达到的权力真空而已。今天我们不可能也没必要恢复传统的宗法家族制，但民间社会组织的自治与自律则是现代法治社会所需要的。随着市场经济时代的到来，作为社会胚胎的“单位”现象已经逐步解体，人们被迫成为独立的市场主体。与此相应，利益主体的多元化要求社会协作的秩序、包括政治秩序，应当由各种利益主体平等协商、通过自下而上的方式共同建构。因此，市场经济时代需要一个公共空间，让彼此陌生的利益主体能够在此充分表达和交流意见，就彼此协作的条件达成共识，在利益的博弈中有自己的代言人。现阶段，政府应该把解决社会问题的权利交给社会，大力扶持和培育各种形式的公民自治组织，包括行业协会等，一些利益纠纷便可在这些组织内部解决，或者通过这些组织向政府提出诉求。借此以减缓社会矛盾的紧张度，也使政府与民间之间建起了一个缓冲带，让政府真正地从其负难堪的维稳中解放出来。

“无讼”是中华历代官民的一个美好的理想，但它并不是靠人为的“息”就能达到的。古老的“无讼”思想和智慧仍然为今天的中国所需要，但它只是法治的一个理想终点，“息讼”也只是对法治的辅助。在建设法治社会的今天，如何在一定范围内适度地借鉴传统的“息讼”方法，应当是我们认真思考与探索的一个重要问题。